O acordo de não persecução penal foi introduzido no código de processo penal, no artigo 28-A, pela Lei 13.964/19, conhecida como Pacote Anticrime. É novo na legislação, mas foi anteriormente introduzido no sistema normativo brasileiro com a Resolução nº 181/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público.

É um acordo realizado entre o Ministério Público e o investigado e homologado pelo juiz, que neste caso será o Juiz das Garantias. O investigado a todo momento necessitará estar acompanhado pelo seu advogado ou defensor e deverá confessar formal e circunstancialmente a prática de uma infração penal. Vejam, o artigo 28-A usa a expressão infração penal, desta forma engloba as contravenções e os crimes. Portanto, o agente/investigado aceita cumprir as condições impostas no acordo proposto pelo Ministério Público em vez de cumprir a pena daquela infração.

Trata-se de um direito subjetivo do réu e um benefício no âmbito processual penal e no material. Por se tratar de um benefício e por trazer uma causa extintiva da punibilidade, presente no § 13, o acordo de não persecução penal adquiriu natureza mista de norma processual e norma penal, devendo retroagir para beneficiar o agente, uma vez que é muito mais benéfico cumprir as condições do acordo do que uma possível condenação criminal.

Quando apontamos que uma norma penal tem natureza mista é porque ela possui, ao mesmo tempo, conteúdo de norma penal (normal material) e de norma processual penal.

Também trata-se de uma exceção ao princípio da obrigatoriedade da ação penal de iniciativa pública. Caso o Ministério Público possua prova da materialidade e indícios da autoria ele está obrigado a oferecer a denúncia.

O acordo de não persecução penal é uma exceção porque o ministério público, neste caso, não irá oferecer a denúncia e sim irá propor um acordo.

O acordo de não persecução penal é muito parecido com a Transação Penal, um instituto inserido na Lei 9099 no seu art. 76. Mas não devem ser confundidos porque quando for cabível a Transação Penal não vai se aplicar o acordo de não persecução penal.

Para a aplicação do acordo devem ser observados os seguintes requisitos:

· Não seja caso de arquivamento da investigação;

· Que o agente confesse o crime;

· A pena mínima seja inferior a 4 anos;

· Não seja crime praticado com violência ou grave ameaça;

· Não seja crime de violência doméstica e familiar ou quando cometido contra a mulher por razões de gênero;

· Não seja reincidente;

· Não seja cabível a transação penal;

· O agente não pode possuir uma habitualidade, ou seja, não é reincidente porque não tem nenhum TJ de condenação, mas existem uma série de características que mostram que ele pratica aquela conduta de forma habitual. Salvo se as infrações antecedentes forem insignificantes;

O agente não pode ter sido beneficiado nos últimos 5 anos anteriores com uma Transação Penal, acordo e não persecução penal ou suspensão condicional do processo;

Importante lembrar que para aferição da pena mínima inferior a 4 anos deve-se aplicar as causas de aumento e diminuição existentes no caso concreto. Sempre aplicando a menor diminuição e o máximo aumento.

Por exemplo, caso a pena mínima em abstrato for de 5 anos e o delito foi praticado na forma tentada haverá uma diminuição de 1/3 a 2/3. Para calcular o benefício deve-se usar a menor diminuição, retirando de 5 anos a quantia de 1/3, passando a pena para 3 anos e 4 meses.

O investigado ao quando aceitar o acordo, precisa cumprir algumas condições impostas pelo ministério público, como reparar o dano ou restituir à coisa à vítima, salvo na impossibilidade de fazê-lo; abrir mão de bens e direitos que caracterizem instrumentos, objetos ou produtos do crime e que devem ser especificados na proposta do MP; cumprimento de prestação de serviço a comunidade; prestação pecuniária a depender do caso; ou outra condição que o Ministério Público poderá propor. Essas condições são cumulativas ou alternativas.

A formalização do acordo será por escrito e firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e pelo seu advogado ou defensor. Após, será realizada um a audiência com o Juiz das Garantias para a homologação do acordo. Com relação a questão do Juiz das Garantias, deve-se observar que a sua eficácia está suspensa pela decisão liminar do Ministro Fux na ADI 6298, até julgamento pelo Plenário do STF. Nessa audiência o juiz vai analisar a presença de voluntariedade e legalidade do acordo. Se o juiz considerar as condições inadequadas, insuficientes ou abusivas vai devolver o acordo para o Ministério Público para que seja reformulado. Se estiver tudo correto, será homologado e iniciará a execução perante o juízo de execução penal.

A vítima deverá ser intimada da homologação do acordo e se for descumprido, será intimada do seu descumprimento. Quando cumprido o acordo será decretada a extinção da punibilidade. Em caso de descumprimento, ocorrerá a rescisão desse acordo e oferecimento da denúncia.

Em caso de descumprimento, a confissão feita pelo investigado como requisito para a propositura do acordo não poderá ser usada com prova contra o mesmo no curso do processo. O descumprimento pode ser usado pelo Ministério Público como justificativa para o não oferecimento da suspensão condicional do processo.

O recurso cabível da decisão, despacho ou sentença que recusar a homologação à proposta de acordo de não persecução penal é o Recurso no Sentido Estrito, conforme art. 581, inciso XXV, do Código de Processo Penal.